Les revirements de jurisprudence

  Lorsque la loi est imprécise ou ne concerne pas exactement un fait, le magistrat interprète la loi pour rendre sa décision, en se gardant de s’éloigner de l’intention du législateur.

  La loi concernant un sujet peut parfois être inexistante ; or, le magistrat se doit de juger, en vertu de l’article 4 du Code civil faisant obligation aux juges de rendre une décision sous peine de commettre un déni de justice.

Dans ces cas, il y a création de droit mais pas de loi, le magistrat crée du droit en interprétant et en adaptant la loi à des cas concrets, mais en aucun cas il ne fait la loi (respectant ainsi le principe de la séparation des pouvoirs, législatif et judiciaire). C’est au pouvoir législatif de faire les lois.

Portalis, l’un des rédacteurs du Code civil, admet cette création du droit :
« […] Il serait sans doute désirable que toutes les matières puissent être réglées par des lois. Mais à défaut de textes précis sur chaque matière, un usage ancien et bien établi, une suite non interrompue de décisions semblables, une opinion ou une maxime reçues, tiennent lieu de loi ».

Loin de vouloir se substituer au législateur, le juge doit donner une décision équitable, juste, répondant aux besoins et traditions du peuple, en comblant les lacunes de la législation.

Le progrès dans toutes ses composantes technologiques, médicales, et toutes ses conséquences tant sociales qu’éthiques, l’oblige à trouver les réponses les plus pertinentes, justes et équitables aux nouvelles affaires qu’il doit traiter.

Le magistrat s’inspire des décisions antérieures prononcées par ses homologues, bien qu’il ne soit pas lié par la jurisprudence comme il l’est par la loi.

Ses décisions font référence, surtout lorsqu’elles émanent de la Cour de cassation (par le biais de ses arrêts).
Il procède à une analyse tant du sens que de la forme que revêtent les décisions précédemment prises afin de prononcer à son tour une décision équitable et cohérente avec celles des autres tribunaux.

Le magistrat prononce une décision en opposition avec la jurisprudence en cours. En effet, n’étant pas tenu par la jurisprudence comme il est tenu par la loi, il peut estimer qu’une décision différente, voire contraire, correspond davantage au souci d’équité et de justice.