La liberté contractuelle

Rappel :

Selon l'article 1123 du code civil, « toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi ». Les mineurs non émancipés ainsi que les majeurs protégés au sens de l'article 488 du code civil sont incapables de contracter (art. 1124 du Code civil).

Le doit des contrats repose sur la liberté contractuelle. L’homme est libre et ne peut être soumis à des obligations autres que celles qu’il a voulues.

La formation des contrats repose sur :
- la liberté de contracter ou de ne pas contracter ;
- la liberté de choisir son cocontractant ;
- celle de choisir les clauses de son contrat.

Les règles d’ordre public sont des règles juridiques qui s’imposent pour des raisons de moralité ou de sécurité impératives dans les rapports sociaux : il est par exemple interdit de commercialiser des organes humains, des produits stupéfiants, de faire un contrat pour tuer un individu, de procréer pour autrui …

Article 541 du Code civil : « Toute convention par laquelle une femme s'engage à procréer ou à porter un enfant pour le compte d'autrui est nulle de nullité absolue ».

Certaines règles d’ordre public vont apporter des limites au principe de la liberté contractuelle :

• en imposant l’obligation de contracter : les contrats d’assurance sont obligatoires pour les automobilistes (article L211-1 du Code des assurances), pour acheter ou louer un appartement aussi bien qu'une maison. Un commerçant a l’obligation de vendre un produit ou un service à un consommateur sinon c’est un délit de refus de vente (Article L. 122-1 du Code de la consommation).

• en interdisant le libre choix du contractant : dans un contrat de travail, l’employeur n’est pas forcément libre de choisir son employé (dans le cas d'une discrimination positive, où l'employeur a le devoir de proposer en priorité un emploi disponible à un employé précédemment licencié). Le consommateur est par exemple tenu de choisir ERDF pour la fourniture d’électricité.

• en contrôlant le contenu des contrats : les clauses peuvent être imposées par la puissance publique ou les organismes professionnels ; dans la vente à distance par exemple, le consommateur dispose d’un délai de réflexion. Ce droit de rétractation lui permet d’annuler la vente sans subir de contraintes. Cette clause fait partie d’un corps de règles qui a vocation à s’appliquer impérativement aux relations nouées entre les partenaires.

Dans le cas des contrats d'adhésion, la partie qui adhère n'a pas la liberté de déterminer le contenu du contrat. Elle ne peut qu'accepter ou refuser de contracter.
Le simple fait de prendre le bus signifie que l’on accepte les clauses du contrat de transport imposées par la compagnie de transport.

Certains contrats sont réglementés ; les contractants ne sont alors pas libres du contenu. C'est par exemple le cas du contrat de travail, soumis aux règles du droit du travail et à la réglementation sur le SMIC, les 35 heures...