Le droit

Le mot « droit » s'oppose à « courbe » ou à « irrégulier ». L'étymologie comme l'usage courant de ce mot évoquent donc les idées de règle ou de mesure. Appliquée aux affaires humaines, l'idée du droit renvoie donc à celle de la conformité de la conduite à des règles ou à des lois. Ainsi l'accord d'une conduite avec une règle détermine ce qui doit être ; au contraire, l'écart par rapport à la règle définit un tort ou un dommage.
Mais si chacun dans une société en appelle à son bon droit, soit pour réclamer la réparation des torts subis, soit au contraire pour faire reconnaître son innocence, sur quel fondement repose la confiance qu'accordent les uns et les autres pour que justice soit rendue, les droits de chacun respectés, les décisions appliquées et les abus réprimés ?

A certains égards, le rapport du tort causé à la réparation qu'il appelle fait tout le contenu positif du droit. Cela revient-il à dire que le droit se ramène à l'usage de la contrainte, et la loi à la raison du plus fort ? Dans ce cas, le droit en vigueur se confond avec la réalité de la contrainte, et toute obéissance à la crainte qu'inspire l'usage de la force et la punition. Autrement dit, le droit s'appuie sur un rapport de force.

Or, tout rapport de force est de l'ordre du fait, et un fait quel qu'il soit n'entraîne avec lui aucune nécessité ni aucun caractère universel. S'il est parfois inévitable ou prudent (voir Rousseau, Contrat social, I, 3) de céder à la force, il est tout aussi justifié de lui résister et d'en renverser les effets lorsqu'elle n'a plus le moyen de s'imposer. Goliath trouve toujours un David sur son chemin ; un fait, c'est ce qui a été fait et peut donc se défaire.

En revanche, le respect de règles et de tout ce qui relève du droit, s'il n'est pas seulement inspiré par la crainte, où le rechercher sinon dans la liberté de la volonté humaine ? Car seul un être libre est capable de s'obliger à respecter le droit, même en l'absence de toute contrainte. En outre, il considère comme plus digne de son honneur d'obéir à la loi plutôt que de désobéir ou de se révolter contre elle.

La force est à la loi, dit-on justement. Mais suffit-il d'obtenir l'application de la loi pour s'assurer de la justesse et de la justice du droit en vigueur ? N'y a-t-il pas des lois injustes, ou qui semblent entrer en contradiction avec un certain sentiment de justice, ou tout au moins éveiller le sentiment parfois plus vif de l'injustice ?

On appelle légal tout ce qui est fait en conformité avec une règle de droit ou une loi. Or, si nous reprenons la définition de la loi par Montesquieu « Les lois, dans la signification la plus étendue, sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses », une loi doit répondre aux critères d'universalité et de nécessité qu'implique cette définition. Considérant les conditions particulières où sont délibérées et votées parfois les lois par le législateur, peut-on jurer que toute loi est légitime ? On appelle légitime ce qui est en harmonie avec un certain idéal de la justice ou du droit. Ainsi on peut admettre comme légitime d'appliquer à une partie du territoire national un droit coutumier qui ne relève pas de la juridiction de la loi générale.

Ce dernier exemple montre que légitime et légal ne se recouvrent pas nécessairement. Mais l'inverse est également vrai. En effet, certaines décisions de justice peuvent se prévaloir soit de leur légalité, soit de leur conformité à une tradition. Néanmoins, elles soulèvent un certain sentiment d'injustice, provoqué par un conflit, soit entre la tradition et l'évolution des mœurs (pensons à la suppression de la peine de mort, en Angleterre, suite à l'indignation provoquée par la découverte de l'exécution d'un innocent), soit entre différents domaines du droit. Un exemple classique est proposé par la tragédie d'Antigone. La fille d'Œdipe se trouve placée devant l'impossible choix entre le respect du droit familial (donner une tombe aux dépouilles mortelles de ses frères) et celui de l'ordre public édicté par le roi Créon, qui interdit sous peine de mort toute sépulture à ceux qui ont été cause d'une guerre fratricide dans la cité.

Ainsi on voit s'esquisser l'opposition entre deux points de vue adverses. Le point de vue historique, dit également objectif, déclare qu'un droit est ce qui est déclaré comme tel et fait autorité. C'est ce qu'on appelle le droit positif, c'est-à-dire notamment le droit mis en application par les tribunaux. Quant au point de vue subjectif, il affirme que l'iniquité d'un droit ou d'une loi est estimée par rapport à un certaine conception du droit, ou à la lumière d'une certaine idée de la justice.

Dans ce cas, le droit n'est pas seulement l'ensemble des règles, lois et coutumes en vigueur, bref, tout l'arsenal du droit positif, mais c'est un certain idéal qui permet de juger d'un point de vue supérieur toutes les formes juridiques légales (voir Leo Strauss, Droit naturel et histoire). Cette idée du droit se réclame de son universalité et prétend receler, si l'on prend la peine de les déduire, tous les droits nécessaires à la poursuite d'une vie digne de l'idée d'humanité. Elle relève donc de la tradition du droit naturel, héritée du droit romain. Le droit naturel postule que tout être vivant, et l'homme en particulier, possède par nature un certain nombre de droits fondamentaux, dont la vie est certes le premier d'entre eux, mais qui serait de peu de valeur s'il n'était accompagné de dignité et d'honneur dans l'exercice de la liberté individuelle.