Les contrats administratifs

Les contrats administratifs par détermination de la loi
La soumission d’un contrat à un régime de droit administratif peut découler de la volonté du législateur. Il en est ainsi notamment des marchés de travaux publics (loi du 28 pluviôse an VIII), des contrats comportant occupation du domaine public (décret-loi du 17 juin 1938) ou des marchés publics (loi du 11 décembre 2001).

Les critères d’identification jurisprudentiels
Dans le silence des textes, un contrat doit répondre à une double condition pour être soumis à un régime de droit administratif.

• Il doit tout d’abord satisfaire à un critère organique, une personne publique devant être présente au contrat.
S’il est conclu entre deux personnes publiques, le contrat est présumé être administratif, sauf s’il fait naître des rapports de droit privé entre elles.
Un contrat passé entre deux personnes privées ne peut être administratif. Cependant, par exception, un contrat passé entre un concessionnaire privé chargé de la construction d’une autoroute et des entrepreneurs est administratif au motif que « la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l’Etat » (Tribunal des Conflits, 8 juillet 1963, Entreprise Peyrot). Cette jurisprudence, qui repose notamment sur la théorie du mandat implicite a été étendue aux travaux d’aménagement urbain (Conseil d'Etat, 30 mai 1975, Société d’équipement de la région montpelliéraine).

• Le contrat administratif doit par ailleurs satisfaire à un critère matériel, alternatif.
   > Soit le contrat confie la gestion même d’un service public au contractant (Conseil d'Etat, 1956, Epoux Bertin) ou constitue une modalité de l’exécution d’un service public. On peut citer également le contrat passé par un agent d’un service public administratif (Tribunal des Conflits, 1996, Berkani). Dans toutes ces hypothèses, le contrat est un moyen pour exécuter un service public.

   > Soit le contrat contient des clauses exorbitantes du droit commun, c’est-à-dire des clauses interdites ou inusuelles en droit privé (Conseil d'Etat, 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges). Il en est ainsi d’une clause permettant la résiliation d’office d’un contrat par l’Administration. Le critère de la clause exorbitante a connu un prolongement avec la notion de régime exorbitant du droit commun (extérieur au contrat lui-même).

Il est possible de distinguer deux grandes catégories de contrats administratifs : les marchés publics et les contrats de délégation de service public.

Les contrats soumis au code des marchés publics
Le marché public est un contrat administratif conclu avec des personnes publiques ou privées par l’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics administratifs pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.
Le cocontractant est rémunéré par une somme forfaitaire, un prix, cet élément constituant l’élément déterminant du marché public.

Trois grands principes régissent la passation des marchés publics (afin de lutter contre la corruption) :
• la liberté d’accès à la commande publique,
• l'égalité de traitement des candidats,
• la transparence des procédures.

L’Administration doit donc assurer la publicité du marché. Ainsi, au-dessus de 90 000 euros, le code des marchés impose un avis d’appel public à la concurrence.

Quatre modes de passation peuvent être distingués :
• la procédure adaptée,
• la mise en concurrence simplifiée,
• l’appel d’offres,
• la procédure de dialogue compétitif.

Les contrats de délégation de service public
Le contrat de délégation de service public a longtemps pris la forme exclusive de la concession. Cette dernière s’analyse comme un contrat par lequel une personne morale ou physique, le plus souvent privée, exploite pour une longue durée un service public.

La concession de service public se définit par le double critère de l’objet et de la rémunération. Alors que le titulaire d’un marché public procure un bien ou un service, le concessionnaire exécute le service public (sous le contrôle de l’Administration).

Le critère de la rémunération caractérise également la concession. En effet, dans celle-ci, le délégataire doit être rémunéré « substantiellement » par les résultats de l’exploitation et non par un prix fixe comme dans un marché ; le concessionnaire doit assurer les risques de l’exploitation et être rémunéré par une redevance versée par les usagers.

Le législateur impose à l’Administration une obligation de publicité et de mise en concurrence des entreprises candidates. Cette procédure s’applique aux autres délégations de service public et notamment à l’affermage. Celui-ci permet de confier à un fermier des biens publics qu’il n’a pas à construire (contrairement à la concession) en vue de leur exploitation. Rémunéré par les usagers, il est dans une situation voisine de celle du concessionnaire. Il reverse toutefois à la collectivité une somme forfaitaire en contrepartie du droit d’exploiter.

Dans la régie intéressée, le régisseur (contrairement au concessionnaire) agit pour le compte de l’Administration. Il est rémunéré par un minimum garanti et des primes de gestion dont le montant varie, notamment en fonction des résultats de son exploitation.

Outre des clauses relatives à l’objet du contrat et au prix, les contrats sont généralement constitués de cahiers des charges qui déterminent les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés.

Parmi les cahiers des charges, on distingue les « documents généraux » constitués notamment des cahiers des clauses administratives générales, et les « documents particuliers ».

Le contrat administratif est le terrain d’une confrontation inégale entre des intérêts privés et l’intérêt public. Ceci explique que l’Administration dispose de prérogatives exorbitantes du droit commun. Les intérêts privés du cocontractant sont néanmoins protégés. En particulier, il a droit au respect de l’équilibre financier du contrat.

Les prérogatives de l’Administration
Trois pouvoirs sont reconnus à l’Administration.

• Un pouvoir de contrôle lui permet tout d’abord de s’assurer que son cocontractant assume ses obligations. Elle peut adresser à l’Administration des instructions et des « ordres de services ».
  
  
• L’Administration dispose également d’un pouvoir de sanction en cas de manquement à une obligation contractuelle.
  Les sanctions pécuniaires sont les moins graves. Il peut s’agir de pénalités de retard ou d’amendes sanctionnant des fautes légères.
  
  Les sanctions coercitives peuvent intervenir lorsque l’exécution régulière et continue du contrat est menacée. L’Administration peut alors confier l’exécution du contrat à un tiers ou l’assurer elle-même, mais aux frais du cocontractant défaillant lorsque son comportement révèle des fautes graves.
  
  La résiliation du contrat est la sanction la plus lourde. Après mise en demeure, elle est prononcée par l’Administration en cas de faute grave du cocontractant. C’est pourquoi elle est généralement prononcée aux torts de ce dernier.
  
  L’Administration peut également résilier le contrat à tout moment lorsque l’intérêt du service public l’exige (notamment son bon fonctionnement), sans le consentement du cocontractant. Aucune faute n’étant imputable au cocontractant, celui-ci doit être indemnisé intégralement pour le préjudice occasionné par la résiliation.
  
  
• L’Administration dispose enfin d’un pouvoir de modification unilatérale. Le droit commun soumet les contrats privés au principe d’immutabilité, ce qui signifie qu’ils ne peuvent être modifiés qu’avec l’accord des parties.
  
  Par dérogation, les contrats administratifs peuvent être modifiés unilatéralement par l’Administration en cours d’exécution lorsque l’intérêt général le justifie (principe de mutabilité). Toutefois, l’Administration ne peut pas modifier les éléments fondamentaux du contrat, ni les éléments financiers du contrat. Toutes les charges nouvelles (supportées par le cocontractant) qui résultent d’une modification unilatérale doivent s’accompagner d’une compensation financière intégrale.

Les droits et obligations du cocontractant
Le cocontractant doit exécuter personnellement le contrat. Il ne peut interrompre son exécution, même en cas de faute commise par l’Administration. En contrepartie, il a droit au paiement intégral du prix rémunérant sa prestation. D’une manière générale, il a droit au respect de l’équilibre financier du contrat.

Deux théories classiques du droit administratif prévoient les bouleversements susceptibles d’affecter l’équilibre du contrat et les mesures destinées à le rétablir.

• Il s’agit tout d’abord de la théorie du « fait du prince ». Lorsque l’administration contractante prend elle-même des mesures qui ont pour conséquence d’aggraver les charges financières du cocontractant, ce dernier a droit au rétablissement de l’équilibre financier du contrat et à l’indemnisation intégrale du préjudice subi.

• Il s’agit ensuite de la théorie de l’imprévision (Conseil d'Etat, 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux) : il y a imprévision lorsque, en raison d’un événement extérieur aux parties et imprévisible, les conditions du contrat sont bouleversées, du moins temporairement.
L’événement qui a provoqué le bouleversement doit être extérieur aux parties au contrat, c’est-à-dire indépendant de leur volonté. Il doit également avoir été imprévisible au moment de la conclusion du contrat (il peut s’agir d’une guerre ou d’une crise économique). Enfin, le bouleversement ne doit être que temporaire.

Lorsque le bouleversement est tel que le cocontractant risque de ne plus être en mesure d'assumer ses obligations, il tente de se mettre d’accord avec l’Administration sur une indemnisation. Si la négociation échoue, c’est le juge qui fixera l’indemnité. L’événement à l’origine de cette situation n’étant imputable à aucune des parties, le juge considère que la charge financière doit être répartie entre elles. L’indemnité d’imprévision versée par l’Administration couvre néanmoins 90 % du préjudice. Le bouleversement ne doit être que temporaire.

L’impossibilité de rétablir l’équilibre de la situation est considérée comme un cas de force majeure justifiant la résiliation du contrat à l’initiative de l’une ou l’autre des parties.

Le principe est que le manquement des parties à leurs obligations contractuelles est susceptible d’entraîner leur responsabilité. Il s’agit d’une responsabilité pour faute simple pouvant résulter d’une mauvaise exécution, voire d’une inexécution du contrat (par exemple lorsque l’Administration tarde à payer son cocontractant).

Par ailleurs, le maître de l’ouvrage (c’est-à-dire celui qui a commandé l’ouvrage) est garanti par les entrepreneurs et les architectes pendant dix ans contre les vices affectant les ouvrages. La responsabilité de ces derniers est engagée si les vices ne sont pas apparents au moment de la prise de possession de l’ouvrage par le maître de l’ouvrage ; ils doivent en outre avoir une gravité telle qu’ils soient de nature à affecter la solidité de l’immeuble ou à le rendre impropre à sa destination (c’est-à-dire inutilisable).